Custodia compartida en España

Indice

• ¿Qué es la custodia compartida?
• Diferencias entre comunidades
• Custodia compartida ¿la mejor opción?

¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida, también denominada coparentalidad o responsabilidad parental, es definida por algunos autores como "La asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relación a todo cuanto concierna a los hijos comunes que supone el respeto al derecho de los niños a continuar contando, afectiva y realmente, con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos pero aún socios parentales" (Salberg).

La custodia compartida pretende dar cumplimiento a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que obliga a los estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del niño.

En España, la custodia de los hijos tras una separación se rige por el art. 92 del Código Civil, modificado por Ley 15/2005, de 8 de julio, en materia de separación y divorcio. Este artículo contempla el régimen de custodia compartida, si bien distingue la posibilidad de acordar la custodia compartida por acuerdo de los progenitores (art 92.5) cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o por determinación judicial (art 92.8). Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

En ningún caso procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, ni tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Por lo tanto, pese a la reforma, salvo el que la custodia compartida se adopte de mutuo acuerdo de los padres, la custodia compartida no pactada es una medida excepcional, que requiere el informe favorable del Ministerio Fiscal y que se fundamente en que únicamente con esta modalidad se protege el interés del menor, lo que hace que en la práctica la aplicación de esta norma sea muy restrictiva.

No obstante, trtas una sentencia del Tribunal Supremo de 2011, se afirma que el punto de partida a la hora de decidir sobre el futuro de los menores tras la ruptura del vínculo matrimonial está en velar por sus intereses. Entre ellos, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, sus aptitudes personales y los deseos manifestados por los menores.

Por lo que debe entenderse que la redacción del artículo 92 "no permite concluir" que la custodia compartida "se trate de una medida excepcional", sino que, "al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible".

Diferencias entre comunidades

Algunas comunidades, como Aragón, Cataluña, Navarra o Valencia,tienen una legislación específica respecto a la custodia compartida. La diferencia fundamental es que en las legislaciones autonómicas se fomenta la opción de la custodia compartida como opción general o preferente. A diferencia del Código Civil, no es necesario el acuerdo de los cónyuges, ni el informe del Ministerio Fiscal, de esta manera se eluden dos vetos que hacían en muchas  ocasiones imposible aplicar en la práctica la opción de la custodia compartida

La ley 2/2010 de Igualdad en las Relaciones Familiares -una regulación en la que Aragón fue pionera- favorece desde el primer momento que tras un proceso de separación o divorcio, se regule como preferente la custodia compartida de ambos progenitores frente a la exclusiva, siempre estudiando el caso y buscando el bien del menor.

La Ley Catalana, que entró en vigor el 1 de enero de 2011, contempla el carácter preferente de la custodia compartida, pero no se otorgará por defecto, y si no hay un acuerdo entre los progenitores, será el juez quien decida cuál de los dos asume la "guarda" de los hijos menores. Cuando las parejas con hijos se divorcien o separen estarán obligadas a presentar ante el juez un "plan de parentalidad" en el que figuren las propuestas de cada progenitor sobre la custodia de los hijos y su participación en la crianza y educación.

En Valencia, la ley 5/2011, se aprobó en las Cortes Valencianas el 23 de marzo y empezó aplicarse el 5 de mayo de este año. Contempla la convivencia compartida como regla general a falta de acuerdo entre los cónyuges, sin que sea obstáculo la oposición de un progenitor o las malas relaciones entre ambos, dictándose las primeras sentencias sobre la materia. Sin embargo, el Presidente del Gobierno interpuso recurso de inconstitucionalidad de la ley ante el Tribunal Constitucional, y esta norma se encuentra suspendida por un periodo de 5 meses, lo cual ha creado una grave situación de inseguridad jurídica en una materia tan sensible como esta, esperándose que en breve sea alzada la suspensión y la ley sea aplicada con normalidad.

La Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, que entró en vigor el 28/06/2011, recoge que: “La regulación actual contenida en el Código Civil, aunque contempla la custodia compartida, se convierte en la práctica en excepcional en los supuestos en los que no medie acuerdo de los padres, condicionándose al informe favorable del Ministerio Fiscal. La presente Ley Foral pretende corregir estos supuestos, en línea con la realidad social actual, apostando porque la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores, cuando no exista acuerdo de los padres, atienda al interés superior de los hijos y a la igualdad de los progenitores”.

Esto hace que la custodia compartida no sea igual en unas comunidades que en otras. En Cataluña, por ejemplo, la custodia compartida supone el 40% de los casos, mientras que en Extremadura, sin ley específica, apenas llega al 8%. 

Custodia compartida ¿la mejor opción?

Con la custodia compartida los hijos mantienen lazos afectivos y relaciones personales continuas con ambos progenitores, en un plano de igualdad, se proporciona un mayor bienestar emocional y  se favorece la cooperación y diálogo entre ambos progenitores, se reducen los litigios judiciales, se previene el síndrome de alienación parental de los hijos, se evitan conflictos de lealtades de los hijos respecto a los padres, se reafirma la autoestima y seguridad de los menores que aprenden valores como la solidaridad, la generosidad, la importancia de utilizar el diálogo ante los conflictos…

Si uno de los progenitores conoce que fomentando la mala relación con el otro, va a tener más opciones de salir beneficiado en el proceso de divorcio o separación, y que de esta manera va a tener la custodia exclusiva de los hijos, el uso de la vivienda familiar, pensiones, etc., se está favoreciendo el conflicto tras la ruptura y la litigiosidad judicial, implicando en muchos casos que se utilice a los menores como moneda de cambio en este proceso judicial para conseguir una mejor posición. Si además añadimos que todas las rupturas son traumáticas, que los sentimientos personales están a “flor de piel”, y que en muchas ocasiones hay resentimientos y odio frente al otro que se transmiten a los menores, entendemos que el sistema actual del Código Civil propicia con mucha frecuencia estas situaciones en las que uno de los cónyuges juega con ventaja si actúa con mala fe, por lo que se hace necesario cambiar las reglas del juego, y precisamente en beneficio de los menores, partir de una posición de igualdad de corresponsabilidad parental respecto a la custodia de los hijos,  lo cual se conseguiría con un sistema que premiara o favoreciera la custodia compartida.

En fin, son muchas las ventajas que favorecen el desarrollo y bienestar de los menores y sus progenitores tras un proceso de ruptura familiar.

Evidentemente habrá que atender también a otros criterios como los lazos de afectividad con cada progenitor, la opinión de los menores cuando tengan cierta edad (11- 12 años), la distancia de los domicilios familiares, los trabajos y disponibilidad de los padres, etc. Debe ser una regla general, pero si un padre no tiene las aptitudes parentales mínimas para poder criar a su hijo por cualquier circunstancia, se debe velar por el interés del menor en todo caso, y optar por otra fórmula distinta. Cada familia es un “mundo”, pero debe favorecerse que en situaciones con capacidad parental de ambos progenitores la custodia compartida sea la norma general.

Por lo tanto, es evidente que debe cambiar ese aspecto de la ley de divorcio ya que no todas las comunidades autónomas tienen competencias para legislar sobre esta materia. Además de las reseñadas anteriormente (Aragón, Cataluña, Navarra o Valencia), hay otras comunidades como Galicia o Madrid que están a la espera de ser las próximas en legislar sobre la materia, pero resulta necesario modificar el art. 92. del Código Civil en su redacción dada por la reforma del 2005 para que la custodia compartida sea una opción obligatoria, salvo supuestos especiales, o al menos preferente o general, siempre todo ello, en interés del menor o “favor filli”.